行业观察——直播行业常见刑事罪名解析
今年3月,中央网信办部署开展2024年“清朗”系列专项行动,重点开展10项整治任务,其中就包括“清朗·网络直播领域虚假和低俗乱象整治”专项行动,重点整治7方面突出问题:通过摆拍场景等方式,制作“扮穷”“卖惨”内容博眼球;通过渲染商品“功效”等方式,在直播带货中进行虚假宣传;虚构直播“相亲”嘉宾身份,炒作婚恋话题;主播刻意展示发布“软色情”内容;通过深夜付费直播躲避监管,隐蔽传播低俗色情信息;直播低俗搭讪,实施恶俗PK行为,无底线挑战公众审美;在直播时传播虚假科普信息,混淆视听。近年来,直播行业快速发展,但由于行业自身特征、监管缺失、从业人员法律意识淡薄等问题,一直是刑事犯罪的高发区。直播行业的刑事风险可以分为两个方面:一方面是直播平台自身行为产生的风险。例如信息搜集和使用等。另一方面是网络直播行为引发的刑事风险,如诈骗罪、开设赌场罪、洗钱罪等。本文主要讨论后者,以网络直播行为可能引发的常见罪名作为切入点,剖析相关刑事风险的特点。

一、诈骗罪
根据《刑法》第266条,诈骗罪是指行为人虚构事实或隐瞒真相,使他人陷入认识错误,并基于认识错误而交付财物的行为。诈骗罪是直播行业最常见的罪名,犯罪手法层出不穷,难以识别,以下是几种常见的犯罪手法:(一)直播诱导打赏类诈骗

近日,成都公安就查处了这样一例直播PK诱导打赏的案件。直播间中,一位自称是“辍学女学生”的女主播为了赚取学费,正在与另一主播PK。直播间里还活跃着一位异常慷慨的男粉丝,他不断给女主播刷礼物打赏,同时暗示围观的粉丝:只要助力女主播赢得这场PK,他便会给予丰厚的回报。如果观众真的刷了高额的礼物,那么PK结束后,就会被迅速拉黑。这类犯罪手法主要是通过编造剧本、虚构角色身份的方式为主播打造人设,并在直播过程中由推广、运营人员充当“狗托”虚假刷礼物烘托气氛,以高额金钱回报或其他回报为诱饵,诱导观众参与互动并打赏。

(二)赌石类诈骗

赌石是一种翡翠原石交易方式,带有赌博性质。翡翠在开采出来时,有一层风化皮包裹着,无法知道其内的好坏,须切割后才能知道翡翠的质量。因此,赌石可以说是一刀天堂一刀地狱。但当赌石进入了直播行业,就成为了掏空观众口袋的一种诈骗手段。在这类直播间中,主播和水军会营造出高出货率、高回报率的氛围,让观众心动出资购买石头,可等石头切开后,却变成了一块废料。观众也只能怪自己运气不好。实际上,石头是事先通过拼接、涂漆等手段冒充的假货,石料开出来的好坏都是直播说了算。直播间所谓的开出“好货”的观众,也可能是运营人员冒充的托。这种赌石不是一刀天堂一刀地狱,而是真正的十死无生。

(三)投资理财类诈骗

在这类直播间中,主播会营造出投资精英人设,通过夸大自身经济实力的方式取得观众的信任,他们会虚构股票投资、黄金投资、期货投资等投资渠道,向进入他们直播间的群众展示“高收益”投资套路,一旦有观众相信了他们的说辞,他们就会向观众收取款项“代为投资”、收取高额的投资顾问费用或者引诱至虚假的投资平台进行更深度的诈骗。

综上,网络直播平台上的诈骗只是传统诈骗在空间上的一种延伸,只要行为人符合诈骗罪的犯罪构成要件,就构成诈骗罪。但相对于传统的诈骗犯罪,直播平台上的诈骗犯罪犯罪参与人和被害人更多、作案环节复杂、犯罪手段更加隐蔽。

对观众而言,在观看美女主播时,要保持头脑清醒,不能被人设、剧本所欺骗。面对高额回报许诺或高额投资收益时,也要克制贪欲,不要相信天上掉下来的馅饼。对主播而言,通过自身的魅力或者才艺展示号召直播间的观众打赏并不会涉嫌犯罪,但如果通过虚构事实或隐瞒真相等手段,在直播间通过虚假打赏等手段烘托打赏氛围或承诺打赏返还等形式非法占有他人财物的,则可能构成诈骗罪。

二、开设赌场罪
根据《刑法》第303条的规定,开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。开设赌场罪不仅涉及主播,甚至不少平台也卷入了开设赌场罪的漩涡。例如斗鱼平台CEO陈少杰就因涉嫌开设赌场罪被成都公安依法逮捕。网络直播平台的赌博往往以抽奖、游戏的方式进行,主要可以分为以下步骤:充值/打赏(获得抽奖、游戏机会)—抽奖/游戏—中奖—折现。在这个流程中,有两个关键环节值得关注:一是观众是否需要通过充值或者打赏的方式获得抽奖、游戏机会,如果不需要,则不构成犯罪。如果需要,则该行为与传统赌博犯罪中的“购买筹码”并无区别,本质上仍属于“以小博大”的赌博本质。二是抽奖或游戏获得的奖品是否是现金或者虚拟礼物是否能够折现为现金。在直播平台开设赌场罪案件中,有些主播会直接向参与抽奖/游戏的观众直接发放现金。如果获得的是虚拟礼物,那么主播和工会就让观众打赏给主播,然后再私下返现给观众。因此,只要满足上述流程,该网络直播就涉嫌开设赌场罪,而非普通的主播抽奖活动或发放福利。

如公安部督导办理的全国首例直播平台涉赌案件:付某龙等人为斗鱼直播平台“彡彡九户外”账号直播成员,该团伙在2017年3月至2020年9月期间利用直播平台“粉丝福利社”抽奖模块,在事前设置抽奖中奖金额及份数,组织直播间粉丝进行抽奖。付某龙等人在直播抽奖活动中通过“一个办卡五万带回家”“搏一搏单车变摩托”等大量煽动性语言鼓动直播间观众参与抽奖,并通过平台、微信群等方式向其他未参与直播观看的人员推送抽奖时间及金额等信息,导致大量人员在直播抽奖时段进入直播间采用付费“办卡”、刷虚拟礼物等方式参与抽奖。抽奖结束后,向中奖人员发放中奖现金。至被挡获时,付某龙等人共计组织抽奖4267场(次),442万余人次参与,参赌资金近1.2亿元。目前,付某龙等人利用平台直播间以抽奖方式组织赌博活动,情节严重,其行为均构成开设赌场罪,已分别被法院判处六年至三年有期徒刑不等。

对主播而言,如果只是纯粹通过抽奖或游戏向观众发放福利而不收取“门票费”的,则不构成开设赌场罪。但如果将办卡或打赏作为抽奖或游戏条件,进行“以小博大”的赌博行为并向观众支付现金的,则涉嫌构成开设赌场罪。

三、洗钱罪
根据《刑法》第191条的规定,洗钱罪是指将犯罪或其他非法违法行为所获得的违法收入,通过各种手段掩饰、隐瞒、转化,使其在形式上合法化的行为。洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。洗钱罪的主要犯罪手法有:提供资金帐户将财产转换为现金、金融票据、有价证券;通过转帐或者其他支付结算方式转移资金;跨境转移资产等。“打赏回流”是直播行业的一个潜规则,为抬高主播的人气和曝光率,一些直播公会会对主播进行打赏,主播再将打赏获得的资金进行返还,这就衍生出了通过直播打赏进行洗钱的犯罪行为。与传统的地下钱庄、虚假投资等洗钱犯罪手法相比,通过直播打赏洗钱的隐蔽性更强。上游犯罪行为人往往会先私下联系主播,告诉他会对其进行大额打赏,成为其直播间的“榜一大哥”,帮助主播提升直播间的人气和流量,但条件就是主播要按照上游犯罪行为人的指示返还资金甚至是帮助转移资金。在这个过程中,上游犯罪行为人洗白了资金、直播平台获得了抽成、主播获得了流量和人气,形成了一个完整的利益链条。

对主播而言,如果主观上明知打赏人打赏的资金是违法犯罪所得仍帮助他人掩饰、隐瞒犯罪所得的,则可能构成洗钱罪。因此,对主播而言,要警惕陌生的、大额的打赏和打赏返还行为,避免构成犯罪。对直播平台而言,要建立完善的监测机制,对大额的、异常的打赏要及时发现并跟主播了解情况,避免直播平台成为洗钱犯罪滋生的温床。

律师简介
刘明泽
·广东天商律师事务所执行副主任、战略与发展工作委员会主任、刑事法律事务部副部长·广东省法学会律师学研究会理事

·广州律师辩论团成员

刘明泽律师现任广东省法学会律师学研究会理事,广州律师辩论团成员,曾获得广州市第三届公诉人与律师控辩大赛团体一等奖,第五届广州律师辩论赛最佳辩手。主要从事刑事辩护、企业合规、重大民商事纠纷等专业领域,具有丰富的办案经验,办理过多起重大职务犯罪、经济犯罪案件,善于从刑民交叉的角度对案件进行剖析,能准确判断企事业单位及个人客户的法律需求,并及时提供高效的解决方案。