近年来，随着网络的发展，线上赌场成为常态，赌博网站、赌博软件屡禁不绝，甚至还发展出了通过直播进行赌博等新型赌博方式，因此，面对纷繁复杂的犯罪态势，有必要对开设赌场罪的无罪、罪轻辩护要点进行厘清，准确认定犯罪。
（一）未超过正常收费标准的经营行为不构成开设赌场罪中的“以营利为目的”
两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。开设赌场罪要求行为人主观上以营利为目的，该营利特指行为人的利益来源于赌博。如果行为人只是通过提供场地、提供服务来赚取固定的、合理的费用，而没有从赌资中进行抽头渔利的，一般不认为是开设赌场罪中的“以营利为目的”。当然，如果行为人主观上明知他人在聚众赌博或开设赌场，仍为他人提供场地的，则可能构成共同犯罪。
在实践中，棋牌室一般有两种收费方式，一种是按照时长收取固定的服务费用，一种是根据局数数量计算服务费用。如果顾客存在小额的赌博行为，但不存在高额赌注赌博的情况，且棋牌室的经营者没有从赌资中抽取渔利的，其收入与赌资大小无关的，其行为不应认定为犯罪。
裁判要点：本案中,被告人但某经营的佛山市某餐饮服务有限公司依法办理营业执照,该公司的营业范围包括棋牌,其在店内提供八张麻将台供他人打麻将,属于提供场所供他人娱乐的经营行为。前来打麻将的人大部分都是居住在附近有正当职业的人员,虽然打麻将的过程中带有少量财物输赢,但无证据证明有人在此以赌博为业,或进行高额赌注赌博。被告人但某作为经营者,基于管理成本考虑,采取两种收费方式,一种是每个房间固定收取每小时30元服务费,另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务费｡ 上述两种收费方式是基于房内房外麻将台不同管理的需要,均跟赌资大小无关,与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同。…综上,被告人但某的行为符合上述司法解释的规定,属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”,其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性,故不构成开设赌场罪。
（二）为开设赌场提供帮助，但情节显著轻微不构成犯罪
帮助信息网络犯罪活动罪是《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增设的一个罪名，主要指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,而为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的犯罪行为。在网络开设赌场罪案件中，该罪名比较常见，行为人会向赌博网站提供以本人身份信息办理的银行卡或者建立聚合支付平台用以赌资结算。对于上述行为，在司法实践中可能会以开设赌场罪立案侦查或者移送审查起诉。因此，在网络开设赌场罪案件中，行为人如果不是开设赌场的策划者和组织者，而只是提供帮助作用，帮助信息网络犯罪活动罪就是一条可行的辩护路径，且该罪名属于轻罪，可以通过“情节显著轻微”作无罪辩护。另外，如行为人只是受雇于他人，为开设赌场罪提供帮助，但只是领取常规、合理的工资，也没有参与利润分成的，如情节较为轻微，可能做“情节显著轻微”的无罪辩护。
裁判要点：2019年9月至12月间，被不起诉人黄某甲伙同陈某甲、黄某乙（另案处理）等人，在赌博网站为参赌赌客服务，同时向网络赌博网站提供以本人身份信息办理的银行卡用于赌资流转，流转赌资金额共计人民币80余万元。2021年12月17日因涉嫌开设赌场罪被北京铁路公安局北京公安处刑事拘留。被不起诉人黄某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，被不起诉人黄某甲自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以从宽处理；被不起诉人黄某甲到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚；被不起诉人黄某甲系初犯、偶犯，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对黄某甲不起诉。
刑法修正案（十一）于2021年3月1日生效施行，“情节严重”的量刑档次从“三至十年”调整到了“五至十年”，但在修正案生效的同时司法机关并没有出台新的司法解释对开设赌场罪的情节进行认定，也即目前司法实践中采用的模式是用旧的司法解释来解释新的刑法条文。以违法所得为例，两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年）规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的，属“情节严重”。按照刑法修正案（十一）生效后的规定，如果没有相应的减轻处罚量刑情节，违法所得数额在3万元以上就应当判处五年以上有期徒刑。如果犯罪行为全部发生在刑法修正案（十一）以前，那么就应当适用旧法。但在司法实践中，部分犯罪会横跨刑法修正案（十一）施行前后，此时应当适用新法还是适用旧法就成为一个问题，目前司法实践并未达成统一的意见。有的法院认为，根据“从旧兼从轻”的刑法原则，应适用修正前的刑法。有的法院认为，对于连续犯应按照新法定罪量刑,如果开设赌场行为横跨新旧法，那么就应当适用刑法修正案（十一）之后的条款。因此，“适用旧法”在开设赌场罪辩护中是一大辩护要点。
裁判要点：本案犯罪行为从2021年2月初持续至2021年4月初,《中华人民共和国刑法修正案(十一)》于2021年3月1日施行,考虑本案跨越新旧刑法经营时间基本等同、赌博机数量、二被告人认知能力和程度等因素,根据刑法从旧兼从轻和有利于被告人原则,适用《中华人民共和国刑法修正案(六)》修正的《中华人民共和国刑法》的相关规定予以定罪处罚更为适宜。
赌资是开设赌场罪的重要量刑情节。现行司法解释对赌资进行了较为详细的规定，如两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。
《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，本意见所称赌资包括:(一)当场查获的用于赌博的款物;(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。
从现行法律规定上看，赌资的定义可以说是比较明确了，但如何认定赌资在司法实践中却是一个难题。在线下开设赌场案件中，赌资一般以线下实际查获的为准。但在网络赌博案件中，因赌博方式、资金结算方式等不同，且具体赌博行为与资金最终结算之间存在一定的时间延滞，赌资的认定就比较困难，在司法实践中，赌资的认定方式多种多样，如将累计投注的金额、充值金额、提现金额等认定为赌资。但上述认定方式都存在一定的弊端，如累计投注的金额并不能代表实际投入赌博的金额，举个极端点的例子，赌客投入1万元进行赌博，因每次赌博都有输有赢，其就存在反复投注的情况，投注额甚至可能高达100万元。同样，充值金额也不能完全代表参赌情况，如赌客充值了10万元，但最后可能只投注了5万元，还有5万元实际上并未参与赌博。因此，在网络赌博案件中，要根据案件的情况对赌资进行准确的认定：一是要将行为人自己赌博的金额从赌资中剔除。二是同一笔资金因多次投注而产生的流水在认定赌资时不应重复计算。三是要正确区分赌博资金和正常资金往来，没有赌博网站数据或其他证据予以证明的资金往来不应认定为赌资。简单来说，只有赌客实际投入用以赌博的资金才能被认定为赌资。
裁判要点：关于本案的赌资数额,审计鉴定的涉案银行账户、微信账户流水入账金额1550371.27元中不排除被告人叶某2辩解的存在同一笔赌资在不同账户之间流转的情形,以此作为赌资数额可能存在重复计算的问题,故该数额不能全部认定为赌资。
·广东天商律师事务所管委会副主任、刑民交叉法律事务部主任，广东省法学会律师学研究会理事，广州律师辩论团成员
刘明泽律师主要从事刑事辩护及民商事纠纷，在经济犯罪、走私犯罪、职务犯罪等刑事案件的辩护上有独到的研究心得及实践经验，具有扎实的法学理论功底。在民商事纠纷方面，能准确判断公司、企事业单位及个人客户的法律需求，并及时提供高效的解决方案。
