摘要：
自协议离婚制度施行后，标志着婚姻自由的观念得到大幅推广，体现了立法者对离婚自由的给予的巨大尊重。但随着离婚人数增加，仅依靠2001年《婚姻法》明确的探望权制度已经不足以处理目前伴随离婚案件增多的探望权纠纷案件及其执行问题，无论是法律规定还是实践中依然存在不足。本文从探望权纠纷案件的现状、探望权纠纷执行中的问题以及国内外就探望权执行问题立法及实践的对比分析，从扩大申请探望权主体、增设探望权履行监督制度、协议约定精神损害抚慰金等不同方式，为完善我国探望权纠纷执行问题提出力所能及的建议和帮助。
关键词： 探望权、执行监督、协议约定
本文作者：陈霭盈律师[1]
一、探望权纠纷现状
根据我国法律规定，无论是按照我国《婚姻法》规定或是按照2021年生效的《民法典》婚姻编规定，仅规定离婚后不享有抚养权的一方，才享有探望子女的权利，也就是只有离婚后的父或母一方才享有探望权。但在实践上，却因为直接抚养人及其近亲属不配合探望、子女拒绝被探望等原因，而导致探望权无法履行。如果子女自小跟随直接抚养人的近亲属生活，即使是探望权人依据生效判决申请强制执行，法官也有可能缺乏法律依据，从而对该类型探望权纠纷的执行问题无从下手。
依据我国民政部每年发布的《民政事业发展统计公报》显示[2]，从2019年起，与同年的结婚率相比较，离婚率占比结婚率已经超过一半以上。2018年依法办理结婚登记有1013.9万对，依法办理离婚手续的共有446.1万对；2019年依法办理结婚登记有927.3万对，依法办理离婚登记有470.1万对；2020年全国依法办理办理结婚登记814.3万对，比上年下降12.2%；依法办理离婚手续433.9万对，比上年下降7.7%。上述资料清楚显示，办理离婚手续的人数从不足同年办理结婚登记人数的一半，到2019年已经上升到超过同年办理结婚登记人数的一半，甚至到2020年上升至超过53%。这意味着，虽然离婚率有所下降，可减少速度却远低于结婚率的速度，离婚人数的增加速度远大于结婚人数的增加速度。
以广东省为例，2018年全年广东省审理探望权纠纷案件共计174件[3]；2019年全年广东省审理探望权纠纷案件共计221件[4]，比2018年探望权案件总数增长27%；2020年全年广东省审理探望权纠纷案件共计240件[5]，比2018年探望权案件总数增长37.9%，比2019年探望权案件总数增长8%。探望权纠纷案件呈现明显的增长态势。
探望权案件增长的原因非常多，包括直接抚养人及其近亲属不配合探望、子女拒绝被探望、学校以及社区机构不愿意协助探望等问题。当探望权人无法履行探望权时，其有权向法院提起诉讼并在判项生效后申请执行。但实际上，探望权人从起诉探望权纠纷至判项生效直至申请执行，是一个非常漫长的过程，而在此期间，子女有可能已因为长时间远离探望权人，再加上直接抚养人及其亲金属的挑拨，从而对探望权人产生抵触情绪，导致难以履行探望权。即使是后续法院介入处理案件，探望效果也并不理想。
二、探望权纠纷执行中存在的问题
（一）缺乏详细可供执行的法律依据
2001年《婚姻法》中，我国立法机关首次以立法方式明确了夫妻离婚后对未成年子女的探望制度，至于如何约定探望地点和方式，则是交由双方当事人协商或是由法院进行判决。为有效履行探望权，又由最高人民法院出台《<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一) 》第三十二条，对法院可以如何执行探望权订立了更进一步的规定，但碍于当时立法环境以及知识水平的限制，法律的不完善导致我国探望权纠纷的执行多年来一直存在执行难的情况，比如探望权的主体、协助义务人的范围不明确等问题，最终只以无法继续执行为由终止执行案件，使得无法争取到抚养权的一方，在探望问题上本就弱势的地位雪上加霜。
即便是2021年《民法典》生效，涉及探望权的法律规定并未作出较大变动，依然未对涉及探望权纠纷案件的主体、条件和程序作出详细而明确的规定。如在探望权执行时分配了对探望权案件执行不熟悉且生活经验少的年轻法官，往往更难分析清楚不配合探望的利弊，难以说服当事人。
（二）实践方面的难点
1.探望权申请主体范围狭窄
根据我国法律规定，只有离婚后不享有抚养权的父亲或者母亲才可以向法院申请强制执行探望权，但不包含祖父母、外祖父母等近亲属。注重家庭伦理，共聚天伦之乐是中华民族传统，在目前离乡别井外出打工的热潮之下，将自己父母接到身边照顾孩子是很多人的第一选择，引致大量未成年人均由长辈照顾长大，甚至与长辈的感情更深。双方离异后，势必会造成未成年子女离开长辈的情况，而此时依照法律规定，祖父母、外祖父母均不具备申请探望权执行的主体要件。这种情况与我国传统文化背道而驰，也与目前祖父母、外祖父母在网络发达年代希望与孙子女、外孙子女多多见面的社会环境形成冲突。
2.直接抚养人不配合探望
实践中，提起离婚诉讼的夫妻有绝大部分是因为夫妻共同财产归属未能达成一致意见，待法院出具民事判决书后，享有子女抚养权的一方极有可能因为不认同判决书的内容，从而在子女探望权执行上大做文章。
笔者所在的律师团队曾经办过一个案件，魏某与于某因为夫妻感情破裂而诉讼离婚，后双方达成一致意见，由法院出具《民事调解书》确认，女儿跟随母亲于某生活，由母亲于某抚养，抚养费由于某承担，魏某每月可以探望女儿四次，探望女儿的方式、时间和地点均由双方自行协商确定。
魏某曾多次要求探望女儿，但在于某向魏某索要抚养费未果后拒绝。魏某后因工作调动长期在国外生活，且因疫情原因无法到广州探望女儿，于某又不配合通过网络视频的方式探望，魏某只能向法院提起诉讼，要求明确探望时间、方式并明确要求于某协助其对女儿进行探望。法院结合双方当事人陈述及证据，最后判决魏某可以在每周日探望女儿一次，具体方式为：魏某在每周日上午10点至19点探视女儿一次，由于魏某是外国人，如果魏某不在中国境内，那么魏某可以在每周日下午15点与女儿以电话、网络视频、微信语音通话的方式通话或者视频30分钟，所需费用由魏某承担。
此类案件，主要是因为于某作为直接抚养人不履行配合探望义务，妨碍了魏某行使探望权，魏某迫于无奈只能提起诉讼。此外，在诉讼过程中，团队律师也发现于某阻碍魏某探望子女的原因主要有两个：第一，对魏某依然怀恨在心，因此利用阻碍魏某探望女儿的手段来惩罚魏某；第二，担心女儿与魏某关系过于紧密，害怕女儿会被魏某抢走。但这两都并非于某妨碍魏某探望女儿的正当理由，其行为也已经违反法律规定。
3.第三方拒不同意协助探望
上文提到，在现在的社会环境中，夫妻离异后将父母带到身边帮助照顾孩子是享有抚养权一方的第一选择。因此提到探望权执行难题，除了直接抚养人的妨碍行为，更有可能是案外人比如祖父母、外祖父母等近亲属的阻碍。由于我国法律规定并未将案外人祖父母、外祖父母纳入到协助义务人的范围内，因此法院在执行探望权纠纷案件的过程中，一旦遇上案外人阻挠探望权纠纷的执行，由于缺乏法律依据的原因，除了对案外人给予口头教育以及多做思想工作外，大部分法官也只能是无能为力。
4.子女拒绝被探望
夫妻离异后，子女可能会对另一方产生抵触情绪，甚至拒绝被探望。既有可能是因为子女心智发育仍不成熟，本身对于离婚行为无法理解，从而产生憎恨厌恶另一方的情绪；也有可能是享有抚养权一方父母对及其近亲属例如祖父母、外祖父母的挑拨离间，子女也有可能因为未具备鉴别能力而产生抵触情绪，从而不再愿意与另一方见面。
对此，法院可以先以调解为主，考察子女的个人意愿，查明子女不愿意配合探望的缘由，在明确子女的真实意愿的基础上再确认探望权的执行方式。如果子女已经年满8周岁，有独立自主的判断能力，由于对探望权人情绪上的排斥而拒绝探望的，此时法院也不适合强制执行探望；但如果查明子女的抗拒情绪是因为直接抚养人一方及其近亲属的挑拨，则应依法对直接抚养人实施批评、罚款及拘留的强制措施，保障探望权能够得到执行。
5.案件跨度时间长，法院人员调配不足
走到执行程序的探望权纠纷，所积累的矛盾并非一朝一夕形成，而是日积月累造成，导致该类型执行案件时间跨度极长，造成法院难以调配人员长时间跟踪该类型案件。尤其是子女尚幼而双方坚决诉讼离婚的夫妻，矛盾往往更难化解。不享有抚养权的一方只要在探望时受到阻碍，就可以申请强制执行。虽然一开始直接抚养人会碍于法院的压力而配合探望，但待本案终结后，直接抚养人极有可能会再一次妨碍探望权履行，到时候探望权人又再一次申请执行，循环往复，直至子女成年人后该案件才能正式终止。
该类型的案件，短则一两年，最长的要经历十几年才能结束，而此时法院极有可能已经发生多次人员调动，甚至会因为法官数量少，经验丰富的法官无法处理该类型时间跨度如此长的案件，而将案件分配到年轻法官手上，但年轻法官又因为缺乏经验而无法处理该类型案件，导致案件只能草草结案，探望权人的合法权利不能得到合理维护。
三、国内外探望权执行的对比与借鉴
（一）国外就探望权执行的立法情况
1.日本
日本文化源自于中华文化，与中国一样注重子女与父母之间的感情培养，因此在立法时，就离婚后子女探望权问题建立了特别程序用于处理相关类型案件。日本在《人事诉讼法》中确立了“履行确保制度”[6]，主要通过履行劝告以及履行命令制度，要求协助执行人配合探望权执行，对于拒不配合探望的协助义务人会处以高额的罚款，约为日本白领的一个月工资，相较于日本其他法律规定而言是一个处罚金额较高的法律规定。
2.美国
关于探望权方面，美国各州的法律规定对于申请执行探望权的主体范围均划定较为广泛，包括但不限于父母、祖父母、外祖父母等近亲属都能作为申请执行探望权的主体地位。近亲属最终是否能够成功申请执行探望权，取决于近亲属是否能够举证自身与未成年子女在其父母离婚之前是否存在亲密关系。同时，也对阻止探望的行为明确了罚款的强制措施，严重时，探望权人甚至可以申请变更抚养关系，让直接抚养人失去抚养权，该措施也是对直接抚养人是最有威力的手段。
3.德国
在《德国民法典》第1684条至1685条[7]中明确规定，一切以未成年子女的最大利益为原则，子女成长期间，不仅是父母，包括祖父母、外祖父母以及兄弟姐妹等近亲属以及第三人都有探望权，甚至在探望权执行的问题上，可以借用第三方机构等社会力量来监督及帮助探望权执行。
（二）国外关于探望权强制执行的核心思想和借鉴
1.调解为主
对于涉及探望权纠纷的案件，仍属于民事案件范畴，因此也应优先适用调解原则为主，减少双方当事人之间的矛盾冲突，通过法官对双方当事人的口头教育以及反复沟通后，探望权可以得到履行，那么对于子女与父母之间亲情的维护以以及未成年子女的利益才能得到更好保护。如果探望权人申请探望权强制执行以后，法院就以拘留、罚款等强制措施处理案件，不仅无法达到维护探望权人合法权益的效果，更有可能导致直接抚养人产生对子女口头教唆的行为，子女从而对探望权人情感上产生抵触，恶化双方的关系，为日后探望权执行增加难度。
2.处罚为辅
在探望权纠纷执行案件中，如享有抚养权的一方经过多次沟通调解后，依然拒不配合协助履行探望的义务，法院可以依法对该名当事人实施处罚，包括口头批评、罚款、赔偿精神损害抚慰金等。也是国内外常见的措施。日本、美国、德国等均通过立法方式明确了对应的罚款制度，并确定了较为高昂的罚款数额。
四、关于探望权纠纷执行问题的优化建议
（一）立法方面
1.扩大探望权的主体范围
我国《民法典》规定[8]，只有离婚后不享有抚养权的父亲或者母亲才享有探望权。也只有探望权主体才可以就探望权纠纷向法院申请强制执行，但我国法律规定的探望权主体并不包括祖父母、外祖父母等近亲属。
在当今社会背景下，由于房价高企，有大量三代同堂共同居住的情况，隔代建立了深厚的感情。甚至是在当今外出打工成为常态以及新冠疫情席卷全球的社会背景下，长辈本就只能依靠网络与孙辈见面，但在子女离异后，由于不具有向法院申请探望权强制执行的权利，老人如想继续通过网络与孙子女、外孙子女见面，只会变成无法实现的奢望。而此时，双方之间的亲情必然会随着时间的流逝受到极大的侵害。笔者认为应当承认近亲属在未成年人成长过程中的重要地位，适当扩大探望权主体的范围，让祖父母、外祖父母等近亲属也能够就就被侵害探望权的问题诉诸法律，申请执行探望权纠纷案件，使得法官在审判探望权纠纷案件以及执行过程中不至于无法可依，以便适用目前社会发展下案件多样性的需求。
2.明确协助义务人的范围
如前文所言，导致探望权无法履行的原因有很多，既包括不享有子女抚养权一方的近亲属无法申请探望权执行，也包括享有抚养权一方等近亲属不配合履行探望权的问题。
根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第六十八条的规定，对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院依法采取拘留、罚款等。但依照上述法律规定，并未明确接受处罚的有关“个人”是否包括祖父母、外祖父母等近亲属。在近亲属代为照顾、抚养子女社会背景下，如祖父母、外祖父母拒不配合探望，即使是法院也会因为缺乏法律依据而无法执行案件。因此，笔者建议在立法时可以适当扩大协助义务人的范围，其范围除包括直接抚养人以外，也应包括直接抚养人的近亲属，如祖父母、外祖父母。当近亲属拒绝配合探望权时，可以由法院通过实施强制措施，对协助义务人进行处罚，从而督促协助义务人配合履行探望权，避免直接抚养人利用将子女交由近亲属抚养的手段，藏匿、转移子女，侵害另一方的探望权。
（二）实践方面
1.增设探望权履行监督制度
家庭是社会稳定的基础，如果夫妻之间的婚姻关系无法处理妥当，只会给社会带来危害。由离婚纠纷引申而来的探望权纠纷执行也并非普通的民商事案件，不是一板一眼强制要求被执行人支付款项即可的案件，而是需要情、理、法综合运用才能处理的案件。
我国法院内部设有专门的家事案件审判庭，但对于家事案件的执行，却统一由执行局负责。笔者建议，就有关于探望权纠纷的执行案件，法院可以设定一个专职部门，负责探望权执行案件的后续监督工作，回访探望权人是否能够履行探望权，同时也了解清楚协助义务人是否配合探望。如协助义务人在执行案件过程中迫于法院的压力接受探望方案，待执行案件结案以后又再一次拒不配合探望，那么作为监督探望权执行案件的部门，可以将案件情况汇报至法院执行局，要求恢复案件执行。
在如今法院人员紧缺的背景下，建议可以将该项监督工作委托交由协助义务人及未成年子女经常居住地的居委会代为监督，并定时汇报到法院。居委会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众自治性组织，本就是最熟悉所在管辖区域人员流动情况的组织，其基本职能也当然包括调解所在区域的民间纠纷。如将监督职能委托给居委会，一来可以对被执行人施加一定压力，有相关单位监督，后续就协助义务人是否配合履行探望问题不容易反复，二来一部分直接抚养人担心探望权人与子女见面后会直接带走并藏匿、转移子女，如可以通过居委会工作人员监督甚至是居委会工作人员陪同探望，这样既可以避免双方再次接触引发冲突，同时也可以解决直接抚养人关于子女被藏匿、转移的顾虑。
2.签订执行和解协议
探望权案件执行阶段中，法官在充分了解双方情况以及子女意愿之后，可以促成双方签订执行和解协议，同时建议双方在判决的基础上约定更明确但具有弹性的探望时间、探望费用的范围以及违反执行和解协议所需承担的赔偿责任。
比如前文提到的魏某与于某探望权纠纷，由于魏某身处国外，依照探望权纠纷的判决，魏某可以在每周日下午15点与女儿以电话、网络视频、微信语音通话的方式通话或者视频30分钟，所需费用由魏某承担。判决生效后，魏某随即就该案件向法院申请执行。在执行过程中，由于此前索要抚养费未果，于某为了阻碍魏某履行探望权，又故意购买价值高昂的手机给女儿，并要求贝某支付手机购买费用以后才能与女儿通过网络视频方式见面。在此情况下，法官可以建议双方签订执行和解协议，并且在协议中明确约定，如一方因特殊原因无法在约定时间探望子女，那么需要提前通知直接抚养人，变更约定的时间，直接抚养人有配合变更的义务。并且不得以无法就变更时间达成一致意见为由拒绝配合履行探望。如探望涉及费用的，也可以在协议中明确约定所涉费用范围，包括是否有需要购置手机、网络视频通讯费、购买网络视频软件等费用的金额大小范围，避免直接抚养人以要求支付高额费用的方式阻碍探望权履行。
此外，笔者认为，在探望权案件执行过程中，法官可以建议双方在执行和解协议中约定损害赔偿条款，如协助义务人拒不履行配合探望，其需支付精神损害抚慰金直至到探望权人可以履行探望权为止，但该精神损害抚慰金条款约定应当综合考虑协助义务人的收入情况及日常照顾子女所需的花销，金额大小范围应当在协助义务人可负担的范围之内，如超出其可承受范围，则会影响未成年子女的生活水平，反而得不偿失。
3.变更抚养关系
探望权案件执行过程中，最棘手的问题是直接抚养人既不愿意与探望权人达成执行和解协议，更不害怕罚款、拘留等强制措施，最后会容易形成法院无计可施的局面。此时探望权人则可以向法庭起诉要求变更抚养关系。
此前我国曾经于1993年11月3日出台《高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，其中第16条规定了变更子女抚养关系的法定条件，虽然第四款明确规定了“有其他正当理由需要变更的”法院应予支持，但在司法实践中，针对协助执行人不配合履行探望的问题，甚少法院会依据第16条变更抚养关系，甚至会认拒不配合履行探望义务不属于变更抚养关系的法定条件，从而驳回诉讼请求。笔者认为，如协助义务人长期拒不配合履行探望，实际上也是对未成年人的伤害，不利于未成年人的成长发展。而2021年后上述法律规定已经失效，法官对于何为最有利于未成年子女的原则，拥有更大的自由裁量权，完全可以根据《民法典》的规定，重新考虑探望权人是否更加最有利于未成年子女的直接抚养人。变更抚养关系对于直接抚养人来说，相比于法律规定的强制措施会有更巨大的震慑力，相较于让子女偶尔见一次探望权人，直接抚养人更不愿意让当初争取抚养权所作的努力付诸东流。
结语：
目前社会越来越盛行恐婚、恐育的风气，有一部分原因是因为未成年子女在成长期间曾经接受直接抚养人及其近亲属对子女的挑拨离间，对离异后不享有抚养权一方的父或母产生了抵触情绪，从而在成年后对婚姻出现了恐惧，甚至演化成为坚定的不婚主义。因此探望权是否能够得以有效实现，关系到我国法律制度的进步，更影响着社会的发展。不能因为享有抚养权一方的任意妄为，而斩断另一方的探望权。离异后的父母依然享有陪伴子女成长，增进双方之间感情的权利。探望权能够有效执行探望问题，也能令未成年子女明白即使父母离婚后，依然可以感受到生活的幸福快乐，才能扭转目前的社会风气。综上而言，目前探望权纠纷执行所面临的难题，仅靠现行法律规定是不足以解决问题的。因此，我国立法机关更有必要尽快修改涉及探望权的法律规定，对探望权执行问题作出详细的规定，从而达到保护各方当事人的合法权益，减少社会矛盾。
[1] 本文草拟于2022年2月。
[2] 《民政事业发展统计公报》源自于中国民政部官方网页，网址：http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/。
[3] 数据通过威科先行法律数据库进行统计，裁判日期：“2018年1月1日-2018年12月31日”、关键词：“探望权纠纷”、“民事”，审判程序：“一审、二审”，审判法院：“广东省”。
[4] 数据通过威科先行法律数据库进行统计，裁判日期：“2019年1月1日-2019年12月31日”、关键词：“探望权纠纷”、“民事”，审判程序：“一审、二审”，审判法院：“广东省”。
[5] 数据通过威科先行法律数据库进行统计，裁判日期：“2020年1月1日-2020年12月31日”、关键词：“探望权纠纷”、“民事”，审判程序：“一审、二审”，审判法院：“广东省”。
[6] 陈爱武：《人事诉讼程序研究》，《法律出版社》2008年9月第1版，第246页
[7] 陈卫佐：《德国民法典》，《法律出版社》2020年11月第5版，第589-590页。
[8] 《民法典》第一千零八十六条：离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。