浅析国有企业“外部董事”制度——以广州市为例
新《公司法》第一百七十三条规定，国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，首次将“外部董事”写入公司法，那么何为外部董事，该外部董事如何选任，如何履行职责，对公司有怎样的影响？本文将对此外部董事制度作简短阐述与分析。

 

立法发展：

自上个世纪七八十年代起，“外部董事”制度开始被应用于英美等国的公司治理模式中。“外部董事”是指过去或当前未在企业担任执行职务或与企业没有任何关联的董事，相对其他董事而言,外部董事未来职业的发展不受企业高管和其他董事成员的影响,因此可以有效提高董事会的独立性。

在我国关于“外部董事”制度的探索，实践始于2004年6月国务院国资委印发《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》,该《通知》公布了第一批试点的7家企业,在随后的几年,中央企业引入外部董事的数量在不断增加,各地方国资委也纷纷效仿,在所属国有企业中推进外部董事制度。《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）进一步明确了外部董事的选任依据，地方上，广州市国资委于2018年12月印发关于《广州市国资委监管企业外部董事管理办法（试行）》的通知。

 

选任依据：

国有独资公司的董事对出资人机构负责，接受出资人机构指导，其中外部董事人选由出资人机构商有关部门提名，并按照法定程序任命。国有全资公司、国有控股企业的董事由相关股东依据股权份额推荐派出，由股东会选举或更换，国有股东派出的董事要积极维护国有资本权益；国有全资公司的外部董事人选由控股股东商其他股东推荐，由股东会选举或更换；国有控股企业应有一定比例的外部董事，由股东会选举或更换。《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见 》（国发〔2018〕23号）规定：国资委授权的国有资本投资、运营公司，从专职外部董事中选择合适人员担任；政府直接授权的国有资本投资、运营公司外部董事由国务院或地方人民政府委派。新公司法第一百七十三条对国有独资公司外部董事的产生作出阐明，国有独资公司的董事会依照本法规定行使职权。国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。董事会成员由履行出资人职责的机构委派。

 

选任程序及人选：

外部董事主要是通过选拔和聘用方式产生的。其中，选拔是指通过组织推荐（考察、沟通、讨论、征求意见）等方式确定人选，由国资委办理任用手续，任命或聘任为专职外部董事；聘用，主要程序包括“提出需求——提出建议人员——国资委党委会议讨论决定——办理聘用手续，国资委聘用为外部董事”。人选方面,《广州市国资委监管企业外部董事管理办法（试行）》第六条规定外部董事的人选来源：（一）专职外部董事来源：1．市管企业现职领导班子成员或其他高级管理人员；2．专职外部董事以组织遴选为主，必要时可面向社会市场化选聘。实务上，外部董事的主要来源为以下几种：退出企业现职岗位的领导人员、有关中介机构知名人士、科研院所、民营企业管理人员。

 

外部董事职责及法律依据：

  1. 《企业国有资产监督管理暂行条例》指出，外部董事应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。
  2. 应负有忠实义务与勤勉义务。外部董事作为董事的一种，应当按照法律规定遵循董事的法定义务。新公司法第一百八十条“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”
  3. 地方政府对国有企业外部董事的职权界定，如维护出资人的权益，行使监督职责等。

以广州为例，《广州市国资委监管企业外部董事管理办法（试行）》第十四条“外部董事履行以下职责：（一）贯彻落实市委、市政府、市国资委关于国有企业改革发展的方针、政策、决议和规定，维护出资人合法权益；（二）出席董事会会议、董事会专门委员会会议审议议案时，就发现的可能损害出资人或任职公司合法权益的情况，及时向市国资委报告，依法维护出资人的知情权；（三）参与任职公司董事会职权范围内的战略决策和运营监控，关注任职公司长期发展目标与核心竞争力培育，避免或纠正决策和经营上的短期行为；（四）督促任职公司建立权责明确、运转顺畅、制衡有效的公司法人治理结构，推动现代企业制度建设；（五）有关法律、法规和公司章程规定的其他职责。”

 

外部董事如何退出：

根据相关法律法规，外部董事的免职、解聘情况有：达到年龄限制、年度评价或任期评价结果为不称职或连续两个年度评价结果为基本称职、对国资委或任职公司有不诚信行为、董事会决策失误导致公司利益受到重大损失且本人未提出保留或反对意见、因健康原因长期不能坚持正常工作、交流担任企业负责人职务或公司改革重组等需要解聘、因其他原因需要免职。专职外部董事提出辞职的，按程序批准后办理辞职手续。未批准前，专职外部董事应当继续履职。

外部董事制度是国务院国资委为建立和完善董事会试点，进一步规范董事会建设工作所推出的一项重要举措。随着2020年国资委下发的国企改革三年行动的推进及公司法的修订通过，目前，董事会应建尽建、外部董事占多数制度普遍推行。应当自觉把外部董事履职放到推动国企高质量发展的大局中去谋划、落实，围绕董事会的职能，聚焦企业改革发展的重点难点，在准确把握股东要求的前提下，结合自身专业优势提出决策意见，发挥好“智囊”的作用。

本文作者

钟思尹

·广东天商律师事务所行政法律事务部委员

钟思尹律师专注于民商事诉讼法律事务、劳资纠纷事务、公司法律顾问事务，为政府及多家企业提供法律顾问服务，参与初创事业单位制度编纂，具备非诉及诉讼实务经验。