企业在经营过程中存在着巨大的刑事风险，而与刑事风险相伴而来的是，通过刑事途径去解决企业内部矛盾的观念也已“深入人心”，特别是在企业争夺控制权的案件里体现的尤为明显。以笔者代理的相关案件来看，虽然自行控告刑事立案成功率极低，但几乎每个当事人都会执着于利用刑事途径将对方“绳之以法”从而将其彻底踢出局；或苦恼如何解决对方已刑事报案而产生的麻烦。职务侵占罪，则是企业控制权争夺案件中较为高发的罪名。
职务侵占罪有明确定义的法律依据应源于1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪决定》。该决定第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。该条规定开创了职务侵占罪的刑事立法先河，但在当时还将其称之为侵占罪。
1997年10月1日，1997年《刑法》正式实施。《刑法》第271条第一款明确规定职务侵占罪的概念即“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。
简言之，公司员工或股东等相关人员擅自拿取公司的财物，就有可能构成职务侵占罪。此后，法律对职务侵占罪的构成要件和定罪量刑等未有大的变动。直至2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对职务侵占罪的定罪标准做了修改，将入刑金额下调至了三万元以上。
二、现代公司制度的缺失导致职务侵占罪成为解决矛盾的“更优解”
我国《公司法》自1993年颁行以来，期间历经多次重大修改，但公司独立法人地位、股东有限责任、公司内部治理结构等基本原则未有改变。令人遗憾的是，公司法落地三十年来很多企业家并不清楚前述原则的真正含义，甚至连法人和法定代表人这种基础概念都常常搞混。客观讲，国内企业大多为中小规模，股东就是老板或者说公司仅有的几位股东相互之间是朋友、亲属，严格恪守现代公司制度似乎无实际意义。但是，现代公司制度绝非是为了约束各方、降低经营效率，其核心意义还在于为各方提供了一个行之有效的解决矛盾机制。
譬如，公司法定代表人肆意损害公司利益的，股东可召开股东会将其罢免或限制其职权范围；如果法定代表人还兼具股东或大股东身份，其余股东可通过监事或自行提起股东代表诉讼从而维护自身权益。负责任的说，国内现行的公司法和相关司法解释，就解决公司内部矛盾而言是较为成熟而有效的。
但正是因为现代公司制度的缺失，部分国内公司缺乏独立法律人格，实际经营情况和法律规定相差甚远，导致公司法在解决公司内部矛盾时的效果大打折扣。以行使股东权利为例，很多股东基于各种原因股份代持且不对内公开或无有效的代持协议，在行使权力时就被迫需前置股东资格确认诉讼；在追究一方损害公司或股东利益时，又因公司账务不清、权责不明，往往还需通过知情权纠纷获得公司财务账册方可确定有效诉请金额。再加之诉前调解制度很难适用于公司内部纠纷，司法审判效率也相应降低。
公司内部纠纷往往带来常年诉累且极易陷入公司僵局的窘地。而如果能够成功刑事立案职务侵占罪，刑事拘留等同于控制权易主；刑事和解、退赃等于及时止损，效率和效果显而易见。职务侵占罪阴差阳错之间，成为解决公司内部矛盾的“更优解”。
三、公司内部财务制度混乱是职务侵占罪频发的“原罪”
职务侵占核心在于侵占了公司财产，何谓公司财产在法律上极容易甄别而在实际经营中却常出现混乱。如前文所述，刑事途径成为“更优解”的情形下，财务混乱便成为定罪职务侵占的突破口。
在司法实践中，并不否认个人私账可以具有公账的效力（是否有偷税漏税等情形属另一法律问题）。但是，如果公司存在公账、私账同时使用，且做账不规范或仅是为了平税而做的外账，则有被认定职务侵占的可能性。甚者，有些公司法定代表人或股东在使用自己私账用于公司支出时，私账还同时为自身消费所用，导致很难厘清每笔金额的进出是否均为公司用途进出。某些股东在入股时并不是将投资款直接转入公司公账，而是直接代付公司应付款，而后又代收公司应收款作为分红。在没有股东会决议或公司书面文件确认的情形下，股东代付应付款会被理解为公司与股东之间存在债务关系，而股东代收则很有可能涉嫌职务侵占。
认定职务侵占的类型无法一一列举，但从相关案例来看，公司内部财务制度混乱是职务侵占罪频发的“原罪”。
公司章程是公司自治的基础，公司一切行为均应从公司章程中寻找依据。从实践经验来看，公司章程至少要明确股东退出机制、可决议内容、表决比例要求、法定代表人的职权范畴、公司重大变更登记情形及基本的财务制度。譬如公司股东一致同意通过个人私账收取款项，那么在公司章程中应予以约定并明确私账信息，则可极大避免事后被认定为损害公司利益或涉嫌职务侵占的可能。
股东会决议是公司意思表示的核心，极为重要。但实践中往往是公司出现了不可调和的矛盾时，一方股东为了己方利益才召开股东会，但如果召集程序不合法、表决比例不够章程约定等，补救性质的股东会决议效果并非如意。此外，即便股东平时拥有微信群等沟通途径，但是会因夹杂大量不相关表述导致意思表示不一定明确，难以摘取出有效的股东决议内容。
在中小规模企业里，财务制度难以做到百分百合规。因此如果发生了私款公款混淆的情形，定期内部对账将大大降低被事后认定为职务侵占的可能。而财务审计无论是在民事诉讼还是刑事案件中均具有重要证据意义。如果公司每年都有财务审计（无论细致与否），至少在一定程度上可规避刑事风险。
·广东天商律师事务所合伙人、争议解决事务部副主任、刑民交叉法律事务部秘书长
罗维治律师专注于解决及研究疑难复杂民商事诉讼案件，以全方位、综合性的角度解决争议。特别是对公司法相关纠纷、股权纠纷、合同纠纷及刑民交叉案件有成熟的处理经验，曾参与、代理过多起在广东省高院和各级中院受理的二审、再审民商事诉讼案件。
