天商研究丨高发罪名——掩隐罪的数额认定问题
大众传统认为,现实中杀人、强奸、绑架等暴力型刑事犯罪较多,但近年来随着经济形态的变化,暴力型犯罪数量下降,轻罪数量急剧上升。涉及最多的就是帮信罪、掩隐罪。虽然掩隐罪在最新的司法解释中取消了犯罪数额的限制,但违法所得、是否既遂也是辩护实务中值得研究的工作,影响乃至决定嫌疑人的定罪量刑。

一、高发罪名

根据最高检发布的数据,2023年审查逮捕案件中盗窃罪、诈骗罪,帮信罪,掩隐罪、开设赌场罪合计占48.4%,审查起诉案件中危险驾驶罪、盗窃罪、帮信罪、掩隐罪、诈骗罪合计占53.7%,而中国刑法规定了483个罪名,掩隐罪稳居前五。具体人数上,2023年约起诉帮信罪14.6万人,同比上升13%;起诉掩隐罪13.7万人,同比上升66.2%。文化教育水平较高的人员犯罪也呈上升趋势。

二、量刑标准

《中华人民共和国刑法》第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

三、数额认定

无论是司法解释还是各地的量刑细则,均需确定掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,包括罚金、缓刑适用上,也是根据犯罪数额的大小。因此,数额直接影响嫌疑人的刑罚力度以及合法权益。在传统掩隐案件中,如收购机动车,则可以根据其直接获利金额确定,拆解机动车无市场价格的也可以通过司法鉴定方式来确定,而“两卡类”掩隐案件中,一般都涉及资金流转,甚至在多人、多个账户中来回转移,金额的确定相对更复杂,辩护工作中需要更细致的拆解分辨、寻找辩点。

1.犯罪金额不等于银行流水

认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,首先需要认定行为对象为犯罪所得,即存在上游犯罪事实,如果上游犯罪事实未能查清,无法认定涉案资金是否属于犯罪所得,则认定构成该罪实际上尚未达到证据确实、充分的证明标准,应当依法撤销案件、作出不起诉决定或宣告无罪。因此律师在阅卷时需要注意是否存在上游犯罪事实、是否有受害人、资金流入是否对应一致,并与嫌疑人核实。嫌疑人的银行卡流水首先需要扣掉合法个人收入、亲属转账、正常借贷等金额,再查实款项是否是非法收入、犯罪所得。比如嫌疑人张三银行流水100万,经查实有受害者的诈骗金额5万,嫌疑人通过取现获利1000元,则犯罪金额应该以5万来量刑。嫌疑人李四扣除合法收入后有50万来路不明资金,但受害者明确被诈骗的金额只有30万的,即使其他20万李四不能说清来源,该20万元也不能认定为犯罪金额,因为刑法上的证据必须达到确实、充分,排除合理怀疑,20万元可能是他人误转入(仅构成民法上不当得利),即使或为受害者被诈骗的金额,也可以在日后以补充侦查、追诉等方式增加犯罪金额。

2. 新增受害人报案的金额问题

“两卡”型掩隐案中,由于上游多为电信诈骗犯罪,案发多因受害人报案而起。刑事诉讼一旦立案,就有比较严格的侦查、起诉、审判期限,而受害人何时何地报案并不确定。比如张三的银行卡流水100万,但仅有1名受害人报案称诈骗受害5万,一般而言(受害者直接转入、未分层级的资金流向)仅能按照20万定罪量刑,在判决出来前有新增受害人报案,正常做法是发回公安进行补侦,查实新的犯罪金额。但这种情形下,张三刑期是否一定增加并不一定。

如果张三提供银行卡、手机,并通过刷脸转账支付,即将账户交给其他犯罪分子并协助转移,由于张三仅是整个犯罪链条的从犯,最后“工具人”,并不知道何人转入、具体金额等,在已经如实供述的前提下,应认定为一次的概括犯罪故意,结合参与时间、作案模式、获利大小等因素考虑刑期的确定。但如果张三明知有数张银行卡用于转移赃款,在新增受害人报案前未如实交代新增诈骗金额的银行卡,则应合并犯罪数额论处,且不适用坦白从宽。如果之前的掩隐罪判决已生效,又有新增受害人报案处理,由于是案件审判后新增的犯罪事实,应按照漏罪处理。

3. 取现类金额的确定

在嫌疑人向上游提供银行卡,又通过银行取现方式将资金交给上游的行为实际上触犯了两个罪名,提供本人名下银行账户帮助实施信息网络犯罪的犯罪分子接收赃款,构成帮信罪,在受害人钱款打入后,又帮助犯罪分子将赃款予以取现、转移,已超出了帮助支付结算的范畴,构成掩隐罪。如果同一笔金额的犯罪行为连续、目的一致,一般择一重罪处罚即掩隐罪。但如果银行卡流水帮助结算较多,但仅取现部分金额,则应数罪并罚。例如李四将银行卡、手机给张三使用转账,被害人将100万元转入李四的银行卡内,同时李四又前往银行取出10万元给张三,则10万元部分应以掩隐罪论处,90万元部分以帮信罪论处。

4. 金额既遂与未遂的确定

在掩隐类案件中,跑分人员未成功将赃款转移是否构成未遂。有的观点认为只要上游卡、一级卡收到诈骗资金,则掩隐罪既遂,还有的司法人员认为该罪名是行为犯,着手即既遂,另外实务中司法人员一般认为只要取现成功就一定是既遂,似乎没有未遂的空间,但笔者并不苟同。

案例1:张三提供一张银行卡给李四使用,并计划配合李四取现,被害人被电信诈骗将100万元打入银行内后发现被骗,迅速报警,在警方冻结账户后张三与李四去银行取现失败,应当构成未遂。因为刑法规定的非常明确,掩隐罪的客观要件是实行“窝藏、转移、收购等其他属于掩饰、隐瞒的行为”,而上游犯罪过程中的接收资金仅是上游诈骗、偷盗等犯罪链条中最后一个完成行为,提供银行卡是窝藏、转移赃款赃物的预备行为,而张三李四试图转移则是着手,因为账户被冻结属于意志以外因素,故应认定为未遂。

案例2:张三与李四为兄弟,受上线指示分别前往银行取现各50万,张三取现成功,李四第一次取出10万,第二次取现时因银行发现异常报警,遂在警方控制下取出剩余40万,此时张三与李四是否都应以50万既遂定罪?笔者认为李四10万既遂,40万应属未遂或参照未遂。在李四取款完成前警方已到现场控制李四,李四本人意志已不可能决定是否转移赃款,如果与张三既遂的50万不加以区分的话,既与案件情节不符,也否认了办案机关及时控制电诈资金的成果。

最后,掩隐罪虽然整体属于轻罪,但人身自由仍然是最宝贵的,律师办案仍要扎进卷宗,仔细与当事人核对每一个数额、不遗漏每一个有利情节,为当事人争取最大权益。

 

韩麦尔

广东天商律师事务所刑事法律事务部秘书长、行政法律事务部秘书长

韩麦尔律师主要执业领域为刑事诉讼及行政纠纷案件。在刑事案件(诈骗罪、职务侵占罪、虚开增值税专票罪、寻衅滋事罪、走私罪等)、行政诉讼(土地拆迁补偿、行政处罚、行政许可)、税务纠纷有成熟的处理经验。

供稿:韩麦尔

编辑:陈梦灵

核稿:陈霭盈

审定:邓捷