在司法实践中，不同案由的选择，对被告、第三人诉讼主体的设置，以及对举证责任的分配以及返还财产比例、责任承担方式产生影响。笔者曾经办一起案件，代理配偶起诉要求第三者要求返还财产，把另一方配偶列为第三人。当时，笔者起诉的是赠与合同纠纷。但随着案件的审理，经办法官要求更改案由为不当得利纠纷，并且需把原是第三人的配偶列为共同被告，对第三者应当返还的财产承担返还责任。在大数据报告的制作过程中，亦发现不少类似的案例，法院明确要求必须将出轨方作为共同被告，如（2022）粤0105民初10897号不当得利纠纷一案，法院明确两被告（出轨方与第三者）需要承担连带责任，否则将判决驳回原告的诉求；（2022）粤0113民初7254号不当得利纠纷、民间借贷纠纷（并列案由）一案，法院认为两被告（出轨方与第三者）共同侵犯原告权利，应当由双方承担连带返还责任，由于原告明确不主张出轨方的责任，因此是不正当处分自己的权利，对此部分不予支持；（2022）粤0114民初3801号不当得利纠纷一案，原告申请追加出轨方作为本案的被告，但其后原告又坚持要求撤回对出轨方的起诉，在出轨方不参加诉讼的情况下，法院无法查明出轨方向第三者转账的原因，更无法确定各方应承担的责任；（2021）粤0118民初7092号不当得利纠纷一案，法院认为原告的诉求系基于出轨方与第三者存在婚外情的给付，而在此类案件中的款项返还，原告应将出轨方列为案件被告，鉴于出轨方已经死亡，其法定继承人应当作为本案被告参加诉讼，但是原告未将法定继承人列为被告，同时明确表示不追加法定继承人作为本案被告参加本案诉讼。为此，在原告仅要求第三者承担返还责任的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。

若《婚姻家庭编解释（二）》的规定是明确了此类案件是适用赠与合同纠纷而非不当得利纠纷，则返还财产的责任应由获得财产的第三者一人承担返还责任，而非共同导致不当得利发生的第三者与出轨方共同承担返还责任。配偶有权选择出轨方在案件中的诉讼地位，而非必须列为共同被告。笔者猜想之所以部分法院会出现上述要求第三者与出轨方共同承担返还财产的责任的裁判观点，是不想倡导出轨方作为事件中最恶劣的一方，却在存在婚姻过错的情况下，还能通过向第三者索回财产而全身而退，而且，很可能这第三者也是被出轨方隐瞒婚育情况而被欺骗的，最终却面临“人财两失”的局面。但是，即便法院裁判出轨方与第三者共同承担返还财产的责任，仍然会出现一系列的问题。比如，若是判决出轨方与第三者共同承担责任，在出轨方与配偶尚处于婚姻关系，夫妻财产共同共有的情况下，夫妻一方向另一方返还款项，作为无过错的配偶方的权益并未得到充分救济。再比如，即便法院裁判了出轨方与第三者共同承担返还财产的责任，但由于出轨方返还责任一般是补充责任或是连带责任，则原告在申请执行时仍可以选择只对第三者申请执行，未能实际实现惩戒出轨方的作用。因此，适用赠与合同纠纷更贴合实际发生事件的法律性质，也把财产怎么追讨的选择权交回给无过错的配有一方。

《婚姻家庭编解释（二）》第7条是针对违反夫妻忠实义务的情况，基于违反公序良俗而导致赠与行为无效。这是否意味着，此后法院在审查相关案件时，应对赠与方与受赠方是否存在不正当男女关系予以查明，而不能仅仅依据未经过配偶同意处分共有财产，损害财产利益而裁判返还，回避对相关问题的审查。这一问题的答案，尚需待《婚姻家庭编解释（二）》正式实施后，通过司法实践来揭晓。

这也是立法者在传递出一个明确信号：婚姻关系的稳定与忠诚是受到法律保护的，任何试图通过不正当手段损害配偶利益的行为都将受到法律的严惩。这样的规定，将有助于提升公众对婚姻关系的尊重与维护，促进家庭和谐与社会稳定。当然，如何在具体案件中准确判断赠与行为是否基于违反夫妻忠实义务，以及如何在财产分割上做出倾斜性的分配，都需要法官在具体司法实践中不断探索与总结，以实现法律效果与社会效果的有机统一。

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黄律师工作认真细致，尤其擅长处理财产关系复杂的离婚纠纷、子女抚养纠纷，继承纠纷及财富传承规划等法律事务，并善于处理创新型的婚姻家事案件，以其丰富的办案经验对案件法律关系进行分析论证，不断在个案中取得突破。其中，由其主办的以目睹家暴未成年人的名义申请人身安全保护令一案，更是推动了我国对目睹家暴的未成年人的立法保护进程。