天商所于2024年3月8日发布的《婚内赠与“第三者”财产配偶救济途径案例分析大数据报告》，该报告是对配偶一方（或曾是配偶关系的一方）起诉“第三者”（指与有配偶者发展不正当男女关系的婚外异性，或包含其他被告与第三人，如非婚生子女、该婚外异性近亲属等）要求返还配偶另一方“赠与”财产的案例进行实务探究，共筛选出620件有实体审查的案件为有效案件。
在620件有效案件中，出轨方与第三者生育有非婚生子女的案件有84件，占比13.55%。其中有48件案的被告以款项用于抚养费为由进行抗辩。在上述48件被告以抚养费为由抗辩的案件中，仅有17件案法院明确认定出轨方给付的部分款项用于非婚生子女的抚养费，剩余部分需要返还原告，占比35.42%；剩余31件案法院对被告的抗辩不予支持，占比64.58%。由此可见，针对抚养费能否作为抗辩依据的问题，存在较大的争议，以下是部分裁判观点：
基本案情：叶某和黄某于1986年1月9日在广东省A市登记结婚，聂某和黄某于2013年在B市工作时认识，后发展为恋人关系，并育有两名非婚生子女。黄某于2020年9月3日去世。在婚姻关系存续期间，黄某向聂某与其非婚生子女支付的转账及现金给付款项共计918342.78元。叶某起诉聂某与其非婚生子女，诉请返还，被告则以转款及支付部分现金系抚养费，且该款项已实际用于抚养小孩等进行抗辩。
裁判观点：鉴于已生效的判决已经确认聂某容、聂某希系黄某的非婚生子女，而黄某作为两小孩的生父，理应履行抚养子女的义务。虽然根据我国民法典婚姻法编的相关规定，在夫妻关系存续期间，以不允许分割共有财产为基本原则，但是在涉及非婚生子女的抚养问题时，应保证夫或妻有合理处分个人收入的权利，以保证非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。在父母经济状况许可的情况下，都应尽责为子女提供较好的生活环境。黄某已于2020年9月3日突然去世，两名非婚生子女向黄某另案主张抚养费的权利在客观上已不能实现，本案金钱给付的时间和方式，均符合抚养费支付的特征，本院认为不宜以抚养费关系问题与本案非同一法律关系而将黄某此前支付抚养费及两小孩花销的客观实际置之不理。为保障未成年人的合法权益，黄某向被告支付非婚生子女的抚养费不应认定或纳入聂某、杨秋芳不当得利的范围，而应将抚养费部分予以剔除。
基本案情：第三人苏某在与原告周某婚姻关系存续期间于2005年8月23日同被告李某生育一名非婚生子，期间苏某赠与177520元给李某，李某抗辩付款是用于支付非婚生子的抚养费。
裁判观点：一审法院认为李某、苏某抗辩钱款用于抚养非婚生子的意见，并非周某的义务，均不能对抗周某对夫妻共同财产的处分权。
二审法院认为李某主张上述转账款项属于苏全斌负担苏志圣的抚养费，由于赠与行为与抚养费问题属于两个不同的法律关系，故抚养费不应在本案处理。如果认为苏某需要支付其非婚生子相关抚养费，可以另循法律途径解决。
基本案情：原告与被告卢某系夫妻关系，二人于2004年2月2日登记结婚。2011年左右，被告陆某与被告王某通过网络相识，并发展成情人关系。2012年5月15日，王某与案外人楼某登记结婚。2012年12月18日被告王某生育一女，该女经亲子鉴定非楼某所生。卢某向王某银行转账共计1100000元，通过微信给付36783.27元。王某辩称上述款项是抚养费。
裁判观点：对于此前被告卢某已经给付的1100000元是否属于抚养费，被告王某未提供其他证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，故本院确认该1100000元系被告卢某对被告王某的赠与。此外，对于微信支付的36783.27元，虽然被告王某仍主张系支付女儿的抚养费，但其也未提供充分的证据予以证明，本院认定该36783.27元仍系被告卢某对被告王某的赠与。
基本案情：原告赵某与被告孙某于1991年5月6日登记结婚，双方婚后生育三个子女，因被告张某与孙某存在不正当关系并生育了非婚生子女，赵某与孙某于2019年5月24日协议离婚。离婚后，赵某发现在婚姻关系存续期间，被告孙某共向张某转账130余万元，并为张某购买商铺。赵某起诉要求张某返还上述转账金额的一半，张某抗辩130余万元是付给其非婚生子女的抚养费。
裁判观点：基于无效行为所取得不当利益，被告张某本应返还给原告赵某和被告孙某，但鉴于原告赵某与被告孙某已离婚，且支付子女生活费应当属于被告孙某的法定义务，与原告赵某无涉，且原告赵某仅主张返还应当返还财产价值总额的一半，故返还转账款时不应再考量子女抚养费。因此，法院判决的返还金额中没有扣除抚养费。
（1）非婚生子出生至今，出轨方向第三者转款的具体数额。非婚生子出生至今期间的转款才有纳入到抚养费当中予以考虑的必要。
（2）赠与款项中应当扣除多少金额作为抚养费，应综合考虑支付抚养费主体的收入状况、非婚生子女实际需要和当地经济水平挂钩、婚生子女情况等相关因素。
（3）出轨方与第三者均有抚养非婚生子女的义务，抚养非婚生子女的费用应当共同承担。
本律师认为以抚养费作为抗辩要求抵扣的主张不宜得到法院支持，不宜在一个配偶作为原告起诉第三者的案件当中处理，可另案起诉。
首先，关于非婚生子女的抚养费属于抚养费纠纷，由非婚生子女向出轨方主张，与配偶主张第三者返还夫妻共同财产属于不同的法律关系。一般来说，法院正常审理抚养费纠纷时需要审查孩子的实际开销情况、支付抚养费一方的实际收入情况以及双方实际支出等因素来综合考量抚养费金额。法院对抚养费金额的认定关系到出轨方要实际承担抚养费的金额标准，抚养费纠纷的当事人很难在配偶作为原告起诉第三者的案件当中完成举证，法院较难进行查明，因此不宜在一个案件里面处理。
其次，非婚生子女的抚养义务是出轨方的义务，并不属于配偶的义务。法院若在配偶诉请第三者返还夫妻共同财产案件中处理抚养费一案，在诉请返还的金额（夫妻共同财产）中直接剔除抚养费，意味着非婚生子女的抚养费由夫妻共同财产承担，将会导致非过错方的配偶为非婚生子女抚养费买单的结果。本来出轨方配偶在其婚姻关系中是受害者，还变相强加抚养非婚生子女的义务给配偶，与普罗大众观念不符。非婚生子女的抚养费属于出轨方的个人需承担的费用，可另案处理，抚养费若被申请强制执行，配偶还可以提起析产之诉、执行异议，在维护未成年的非婚生子女利益的同时也能保障配偶的利益。
