企业反腐败既是法律热点，也是法律难点，广东天商律师事务所刑事法律事务部推出的“企业反腐败系列专题”，助力各行各业企业反腐败斗争，提供法律一站式服务。本系列，将以常见的“职务侵占罪”为开篇。

该罪名是身份犯，主体需满足一定条件，即公司、企业或者其他单位的人员，但不包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，这些人员有前款行为的，依照贪污罪的规定定罪处罚。

如果是个体户，一般只能构成侵占罪，而非职务侵占罪。刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位，个体户聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，一般不能成为职务侵占罪的主体。如果个体户雇员将代为保管的户主财产占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。所以如果个体户经营人要控告雇员，公安机关一般不处理，因为侵占罪是亲告罪，需要自行去法院进行刑事自诉。

关于量刑标准，根据2022年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》七十六条：职务侵占罪数额在三万元以上的，应予立案追诉。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和第十一条，即刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，即数额巨大的起点为100万元，数额特别巨大暂无明确司法解释，但实务观点较多认为是1500万元（参照五倍）。因此量刑标准是数额较大：3万元以上不满100万元(3年以下)，数额巨大：100万元以上不满1500万元(3-10年)，数额特别巨大：1500万元以上(10年以上)。

从重处罚的情节，根据《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》粤高法发〔2017〕6号第九条规定，有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下：(1)职务侵占行为严重影响生产经营的；(2)职务侵占造成严重损失或者影响恶劣的；(3)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施侵占的；(4)多次职务侵占的；(5)其他可以从重处罚的情形。

（二）窃取型。指公司高管、股东、普通雇员采取秘密的方式非法占有本单位财务，多发生在仓库管理人员身上。这种类型很容易与盗窃罪混淆，但盗窃罪在刑法上是没有合法占有财物的前提。公司负责人在控告的时候需要选择正确罪名避免控告失败，利用职务便利实施窃取非国有单位财物的行为应认定为职务侵占罪，利用工作便利实施窃取非国有单位财物的行为应认定为盗窃罪。比如在（2020）京02刑终502号中，被告人张某利用担任某公司仓储部主管的职务便利，多次窃取公司的白虾共计800余箱向羊某、李某出售牟利。二审将盗窃罪变更为职务侵占罪，张某作为公司仓储部主管对于公司相关仓库及仓储货品具有管理和经手的职责，虽其本人并无对外销售和处置货品的权限，但这与其管理和经手货品的职权并无矛盾，其多次、长时间实施窃取行为之所以一直未被公司发觉，最后亦是因其本人向公司汇报库存货品数量不符方才案发，恰是因其具有经手、管理的权限，而非仅仅是工作便利，故应认定为职务侵占罪。

（三）虚构型。指公司高管、股东、普通雇员即行为人利用职务上的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有本单位的财务。该类型与侵吞型不一样的地方在于，嫌疑人本身不合法占有控制财务，是欺骗他人合法管理的财务，多发生在销售、普通员工身上，如虚构报销项目报销费用、虚构员工冒领工资，采购时虚报项目或虚高价款。而虚构类型的侵占与诈骗罪又容易混淆，关键是要看是否利用工作便利，（2024）粤06刑终229号中，被告人谢某担任汽车4S店销售，通过虚构代客户购买车辆保险、交购置税、代收购车款，骗取客户将近37万元，而法院认定谢某仅为销售，并无收取客户车险、购车款的职权 ，因此应构成诈骗罪而非职务侵占罪。在（2024）粤0605刑初2211号中，被告人余某担任某公司人事专员期间，利用职务便利，将公司提前借支给其帮出差员工购买车票等资金用于网络赌博，并虚构员工出差情况向公司报销，非法侵占公司资金共计787942.2元，最终构成职务侵占罪。

（二）完善企业管理制度，避免先天缺陷。中小企业应当重视制度建设，在收款、付款、开票财务活动上加强流程规范，在货物的入库、出库、盘点上做到专人负责、物账对应，做到记账人员与检查人员分离，在采购报价上建立成员库，并比对多家报价避免采购经理权限过大。

（三）加强内部业务控制，避免监督失控。如开展业务合作时，客户和供应商的资料信息包括对方财务和管理层的联系方式，便于日后对业务人员进行监管。规模较大的公司可以成立内审部，直接对董事长或股东负责，给予较高的权限审计或调查内部贪腐事件。

（四）定期开展法律培训，做到警钟长鸣。无论是企业高管还是普通员工，都有“私心”的风险，应当定期聘请律师讲解企业的规章制度以及相应司法案例，提前打消部分员工的“不法”之心，可以起到较好的警示作用。

律师简介

韩麦尔律师主要执业领域为刑事诉讼及行政纠纷案件。在刑事案件（诈骗罪、职务侵占罪、虚开增值税专票罪、寻衅滋事罪、走私罪等）、行政诉讼（土地拆迁补偿、行政处罚、行政许可）、税务纠纷有成熟的处理经验。