企业反腐败既是法律热点，也是法律难点，广东天商律师事务所刑事法律事务部推出的“企业反腐败系列专题”，助力各行各业企业反腐败斗争，提供法律一站式服务。本篇梳理了对非国家工作人员行贿罪的基本规定、量刑标准以及实务中一些争议情形，以便企业防范刑事责任。

本罪名侵犯的客体是公司、企业或其他单位的正常活动和非国家工作人员的职务廉洁性，行为方面必须是“谋求不正当利益”（如果是对外国公职人员、国际官员则限制在不正当商业利益）。关于本罪中“不正当利益”的认定，根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

关于追诉及量刑标准，根据2022年《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十一条：对非国家工作人员行贿案为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在三万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条和第十一条，即对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

前文已述，如果按照2022年《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，个人向非国家工作人员3万元行贿即可立案调查，但根据2016年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，“数额较大”的起点是6万元，因此立案标准实务中存在争议。如按“从新标准”，则依据2022年的文件，如按法律位阶的标准，则应当按2016年的文件，因为2022年出台的并非是司法解释。

根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）第二条，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。即“从新原则”的适用对象限于司法解释，而司法解释的发布主体只能是最高法和最高检，效力仅次于刑法等法律。而本罪3万元适用标准是2022年最高检和公安部联合下发的规范性文件，通常是“参考适用”，而不能当做“裁判依据”。而且2016年的司法解释是专门性的司法解释，应当优先适用，但是实务中裁判标准不一，毕竟最高检和公安部下发的文件“实务效力”较强。

之所以会出现立案标准的矛盾冲突，是因为2022年以来，国家加大了对“行贿”的处置力度，将对非国家工作人员职务犯罪采用与国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准，从民营企业反腐的角度出发，立案标准的降低值得对“红线”提高警惕。

（二）不正当利益与合法利益的区分

虽然法律对“不正当利益”的定义做出了规定，但是实务中如何解释“不正当利益”争议较多，如催要工程款而赠送财物是否是不正当利益？为了维护感情而逢年过节拜年赠送财物是否是不正当利益？事后感谢客户而赠送财物是否是不正当利益？

同样是催讨工程款，不同法院判决不一。在（2024）粤06刑终595号中，2020年9月至2022年6月期间，被告人李李某承包某公司发包的室内装修工程，李某为了违规加快该项目工程款结算进度，以微信转账方式向该工程项目经理某公司员工赖某（已判决）行贿人民币70300元，赖某利用职务之便为李某违规加快工程款结算进度，法院认为李某构成对非国家工作人员行贿罪。然而，在（2018）鲁1525刑再1号案中，被告人任某通过某市秘书长胡某给某县交运局打招呼，帮助讨要修路款，送给胡某好处费6万元，该笔款项经过一审、两次再审，先后被认定为无罪、有罪、无罪，一审法院原认定无罪，但检察院抗诉后第一次再审法院认为虽然修路款是合法利益，但任某通过不正当方式索要违背了公平、公正原则，所以构成行贿罪，后第二次再审予以纠正。

笔者认为，正常的商业行为并不必然构成“不正当利益”。现代经济发展中，与非公职人员客户的正常商业往来如佣金、居间费、好处费等，在不能排除合理合法的利益诉求时，并没有收买相应职务人员的不当履职而谋求竞争优势，就不能认定为商业贿赂。类似到期工程款的讨要，实务中施工方垫资作业较为常见，承担了较大的资金压力，而资金的拨付进度几乎完全掌控在发包方手里，虽然有合同约定的付款日期，但能如期付款的寥寥无几，在工程竣工合格时，索要工程款天经地义，因此向发包方支付财物并非是谋求不正当利益，因为拨付工程款反而是他们的正当履职履约行为。

当然，如果是要求非公职人员方不正当履职，应构成本罪。如（2024）粤0604刑初316号中，被告人黄某担任某医药公司业务经理，向某医院请托药品采购和开具处方过程中选择其推广的药品，由于其负责的药品因为行贿行为相比其他医药公司正常同类药品销路更好，获得了不同的竞争优势，所以构成本罪。（2024）粤20刑终46号中，数名被告人在招聘外卖骑手工作中，主动向应聘的外卖骑手提供无需体检、非法代办由政府制发的健康证的服务，该医院在未对办理健康证人员体检的情况下，将虚假体检数据上传至某省市场监督管理局食品从业人员健康证明信息管理平台，该行贿行为让虚假的健康信息被政府平台认定，可能导致不符合骑手健康条件的人员办理证件，谋取的是非法利益。

（三）商业回扣类构成本罪的认定

“送回扣”“吃回扣”日常商业中较为常见，但并不是所有的“回扣”都是违法利益。根据《反不正当竞争法》第七条，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

即，如果经营者以“明示”的方式支付折扣、佣金，并如实入账，则不属于贿赂，不承担相应行政处罚责任（《反不正当竞争法》规定了工商部门有权查处），“举轻以明重”，如果“明示”都不违法行政责任，则更不能以刑事责任论处。折扣包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式，而帐外暗中是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。例如，甲乙公司签订销售合同，明确约定每年销售多少货物时，予以一定返点则属于有效合同，不构成商业贿赂。

编辑：陈梦灵

核稿：陈霭盈

审定：邓捷