近年来，随着市场经济发展，企业的用工管理模式已由固定职工用工制度转化为多种模式的用工制度，其中劳务派遣和劳务外包这两种用工模式最为普遍。为了降低人力成本，提高工作效率，转嫁用工法律风险，大量企业逐步将部分业务通过劳务派遣或劳务外包的形式交由第三方处理。然而，随着国家对劳务派遣、劳务外包等灵活用工模式的要求日益严格，企业灵活用工合规管理也面临更高的合规要求。
（一）劳务派遣是指劳务派遣单位与被招用的劳动者建立劳动关系，劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣合同，约定用工单位向劳务派遣单位支付劳务派遣费用，劳务派遣单位将被招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位对劳动者进行管理及安排工作的用工模式。
（二）劳务外包是指发包单位将某一项业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照发包单位要求完成相应的业务或者工作内容的用工模式。在此过程中，承包单位与劳动者建立劳动关系，由其对劳动者进行管理和支配，发包单位并不直接管理和支配劳动者。
（三）劳务派遣与劳务外包的区别：参照《关于印发<长三角地区劳务派遣合规用工指引>的通知》（苏人社发〔2022〕89号）及结合司法实践中的观点，二者的区别主要如下：
劳务派遣受《劳动合同法》约束，同时也适用《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》等法律；而劳务外包本质属于平等民事关系，主要适用《民法典》等法律。
劳务派遣业务的经营主体需要取得劳务派遣经营许可资质后方可经营劳务派遣业务；在劳务外包关系中，经营主体没有特别的资质要求。
劳务派遣涉及三方关系，包括劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系，用工单位与劳动者之间的用工关系；劳务外包涉及两方关系，发包单位与承包单位之间的承揽合同关系，承包单位与劳动者的劳动合同关系，发包单位与劳动者严格上不存在关系。
劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施，且有人数限制；劳务外包对外包的业务的岗位员工没有特别规制。
用工单位直接对劳动者进行日常的管理与指挥；劳务外包的发包单位对劳动者不能进行指挥管理，由承包单位对劳动者进行管理。
劳务派遣中用工单位根据派遣劳动者的人数、工作时间等确定劳务派遣支付的费用，关注的是“人”。劳务外包中用发包单位根据承包单位完成的产品或服务的数量、质量结算费用，关注的是“成果”。
根据《劳务派遣协议》有关规定，任何单位和个人经营劳务派遣业务需要具有劳务派遣资质。而实践中，存在大量企业不具有劳务派遣资质仍然经营劳务派遣业务的现象。在此情况下，若用工单位与不具有劳务派遣资质的单位建立劳务派遣关系的，可能会导致用工单位与劳务派遣单位签订的《劳务派遣协议》无效，从而导致用工单位被认定为与劳动者之间存在劳动关系。
很多劳务派遣单位为了节省用工成本，存在未与劳动者签订劳动合同、未给劳动者缴纳社保等损害劳动者权益的情况。在此情况下，若该劳动者被派遣至用工单位提供劳务过程发生争议时，可能会导致用工单位被认定与劳动者存在事实劳动关系的法律风险，在员工发生工伤等的情况下，用工单位亦面临连带赔偿的责任风险。
劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上使用，且不能超过用工单位员工人数总和的10%。但在实践中，大量企业无论是在派遣用工岗位还是人数上，都存在违规的情况。在这情况下，用工单位在劳动者的损害赔偿、行政处罚上面临一定的风险。
（二）劳务外包中常见的用工法律风险：
劳务外包被认定为劳务派遣的风险。《劳务派遣暂行规定》第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式适用劳动者的，按照本规定处理。这也就是所谓的“假外包，真派遣”。若发生此种情况的，那么承包单位实际为劳务派遣单位，发包单位实际为用工单位。鉴于劳务外包关系中，承包单位多为无派遣资质的企业，在被认定为劳务派遣关系后，用工单位将面临被行政部门处罚、被认定为与劳动者存在劳动关系、对劳动者的损害承担连带责任等的法律风险。
1.事前加强资质审查，选定具有资质的劳务派遣单位。在合作前审查劳务派遣单位的营业执照、资质、规模以及该单位相关涉诉情况等信息。
2.合理安排劳动者岗位需求及人数比例。提出劳务派遣用工需求的，应将岗位安排至临时性、辅助性、替代性的工作岗位以及控制人数比例。
3.通过派遣协议条款争取有利。《劳务派遣协议》是规范用工单位及派遣单位的权利义务的重要文件。用工单位与劳务派遣单位签订《劳务派遣协议》时，应尽可能地涵盖实务中可能遇到的纠纷情形，在如派遣的工作岗位名称和岗位性质、工作地点、派遣人员数量和派遣期限、劳动报酬数额和支付方式、社保的数额和支付方式、工作时间和休息休假事项、被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇、劳动安全卫生以及培训事项、经济补偿等费用、劳务派遣协议期限、劳务派遣服务费的支付方式和标准、违反劳务派遣协议的责任等条款上着重关注及进行对己方有利约定。
4.用工过程加强管理监督。通过制度设置及考核培训，加强对劳动者的日常管理和监督，避免用工单位原因导致劳动者损失而承担赔偿责任；定期对派遣单位与劳动者的劳动合同签订、工资支付、社保缴纳等情况进行考察监督。
1.关注承包单位的声誉和涉诉情况。在选择承包单位时，应当注重承包单位的社会信誉和从业资质、员工的福利待遇安排及涉诉纠纷等情况。
2.外包协议避免劳务派遣外观。发包单位在与承包单位签订劳务外包协议时，应对劳务派遣协议进行区别。比如约定在劳务外包过程中，发包单位不直接参与对外包人员的管理，发包单位制定的规章制度亦不适用于外包人员，外包费用根据成果数量、质量确定，直接支付至承包单位的账户，费用不以外包人员的人数、工资、保险等作为结算依据。劳动者的工资、社保等均由承包单位负责等。
3.不直接管理劳务外包人员。在劳务外包的工作管理过程中，发包单位不对外包人员直接管理，包括进行劳动者选聘、工作安排、考勤记录、岗位调整、制度适用、违纪处分等。若发包单位对部分劳动者有调整建议，亦应间接告知承包单位，由承包单位决定和执行。
劳务派遣和劳务外包的用工模式是一把双刃剑，用得好则能在企业的经营中产生“降本增效”的作用，反之则会给企业带来巨大的用工隐患。用工单位应对此加强合规管理，把风险扼杀在摇篮里，以便这把“剑”能更好地帮助企业在发展路上披荆斩棘。
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