国有企业招投标合规管理问答（一）
基于国资监管的要求，国有企业肩负国有资产保值增值的重要使命，招投标业务贯穿国有企业日常经营的全过程，招投标合规一直以来是国有企业合规的重点领域，也是国企违规和员工履职风险高发的领域之一，对国有企业持续、健康发展具有重要意义。为有效防范国有企业在招标采购活动中存在的法律风险，根据招投标法律法规梳理招投标合规管理问答如下。

 

Q1：依法必须进行招标的项目有哪些?

根据《招标投标法》第三条，《招标投标法实施条例》第二条、第三条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）、《必须招标的工程项目规定》，必须进行招标的项目如下：

需注意：法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。故强制招标的范围并不限于工程建设项目。

 

Q2：依法可以不进行招标的情形有哪些?

根据《招标投标法》第六十六条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《招标投标法实施条例》”）第九条的规定，在问题1所述必须进行招标的项目中，有下列情形之一的，可以不进行招标：

需注意：第三点“采购人依法能够自行建设、生产或者提供” 的情形中，对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项，采购人仍应进行招标。

 

Q3：招标公告应当载明的内容有哪些？

根据《中华人民共和国招标投标法》第十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十七条，《招标公告和公示信息发布管理办法》第五条，依法必须招标项目的资格预审公告和招标公告，应当载明以下内容：

（一）招标项目名称、内容、范围、规模、资金来源；

（二）投标资格能力要求，以及是否接受联合体投标；

（三）获取资格预审文件或招标文件的时间、方式；

（四）递交资格预审文件或投标文件的截止时间、方式；

（五）招标人及其招标代理机构的名称、地址、联系人及联系方式；

（六）采用电子招标投标方式的，潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网址和方法；

（七）其他依法应当载明的内容。

 

Q4：国有投资项目的招投标有无特殊规定？

首先，根据《招标投标法实施条例》第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”其次，根据《招标投标法实施条例》第十八条第二款规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。”最后，根据《招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

 

Q5：国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作？

国家发改委在其官方网站对此问题答复如下：《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。

 

Q6：16号令1第五条所称的“与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”是否包括国有施工企业非甲供物资采购？国有施工企业承接的符合第二条至第四条的工程项目，由施工企业实施重要设备、材料采购的，是否必须招标？

根据《招标投标法实施条例》第二十九条规定，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19 号）规定，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。据此，国有工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

 

Q7：国有企业项目与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的1000 万装修工程，是不是必须招标项目？

国家发改委在其官方网站对此问题答复如下：根据《招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。据此，国有企业项目与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的1000 万装修工程不属于《招标投标法》规定的依法必须招标项目。

 

Q8：招标代理服务费应由哪一方支付？

国家发改委在其官方网站对此问题答复如下：原《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980 号）已被 2016年 1 月 1 日发布的《关于废止部分规章和规范性文件的决定》（国家发展和改革委员会令第 31 号）废止，目前国家层面对招标代理服务费的支付主体未作强制性规定。招标代理服务费应由招标人、招标代理机构与投标人按照约定方式执行。

 

Q9：地方政府或有关部门能否在不与国家或国务院行业主管部门已发布的标准招标文件相抵触的前提下，再制定更加细化的招标文件文本或评标标准和方法？

国家发改委在其官方网站对此问题答复如下：地方政府在不与国家或国务院行业主管部门已发布的标准招标文件相抵触的前提下，可以为本地区政府投资建设工程的招标人制定更加细化的标准文件文本，但不得非法干涉招标投标活动，不得以此种方式非法限制招标人自主权。

 

Q10：在招投标过程中，经评标后，招标人发布中标候选人公示，公示结束后发布中标公告。中标候选人公示与中标公告的区别在什么地方？各具备哪些法律效力？

国家发改委在其官方网站对此问题答复如下：根据《招标投标法实施条例》第五十四条，依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3 日内公示中标候选人，公示期不得少于3 日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起 3 日内作出答复，作出答复前，应当暂停招标投标活动。中标结果公示的性质为告知性公示，即向社会公布中标结果。中标候选人公示与中标结果公示均是为了更好地发挥社会监督作用的制度。两者区别一是向社会公开相关信息的时间点不同，前者是在最终结果确定前，后者是最终结果确定后；二是中标候选人公示期间，投标人或者其他利害关系人可以依法提出异议，中标结果公示后则不能提出异议。

 

注释：

  1. 《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018 年第16 号令）
 

本文作者

陈 依

· 广东天商律师事务所涉外法律事务部副主任兼秘书长

陈依律师拥有海外留学背景，曾就职于Dezan Shira & Associates，为境外投资者提供合规管理、法律、人力资源、信息技术和投资咨询业务等多领域专业咨询服务。陈依律师持企业合规师（高级）证书，曾为广东省多家省属国有企业构建合规管理体系并协助企业顺利通过合规管理体系认证（ISO37301-2021/GB/T35770-2022），曾为多家中央企业提供不同领域合规管理咨询服务，如劳动用工管理、合同管理、制度管理等。陈依律师曾致力于能源电力行业、专注服务电网企业，执业期间担任数十家国有企业常年法律顾问，服务内容涉及招投标管理、国有资产交易、安全生产管理、劳动用工管理、数据安全、知识产权管理、合同标准文本起草/修编/审核、规章制度合法性审查及执行评价等。