十个大家关心的劳动法问题
一、法定节假日加班是三倍工资还是四倍工资?
主流观点认为(含广州地区),根据相关法律法规规定,用人单位安排劳动者在法定节假日加班的,应另外支付不低于劳动者本人工资300%的劳动报酬。由于用人单位在劳动者日常工资中已经发放了一倍工资,另外需再支付劳动者300%的劳动报酬。换言之,劳动者法定节假日共计可以获得四倍工资(含日常发放的一倍)。然而,也有部分裁审机构认为,相关法律法规规定的是用人单位安排劳动者在法定节假日加班的,应当共计需要支付劳动者本人工资300%的劳动报酬。既然用人单位已经在劳动者日常工资中发放了其中一倍工资,则仍需再另外支付200%的劳动报酬即可。换言之,劳动者法定节假日共计可以获得三倍工资(含日常发放的一倍)。
相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动法》(主席令第二十四号)第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。二、关于印发《工资支付暂行规定》的通知(劳部发〔1994〕489号)

第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资……(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资……

三、劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知(劳部发〔1995〕226号)

第二条第1点  ……安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。

四、劳动部关于职工工作时间有关问题的复函(劳部发〔1997〕271号)

第四条 ……法定休假日安排劳动者加班工作的,应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬,一般不安排补休。

二、劳动者未正常出勤,是否可以扣除高温津贴?
根据相关法律法规,劳动者因下列情形之一未能正常出勤的,用人单位可按劳动者当月实际出勤且从事高温作业的天数折算高温津贴:(一)因事假、旷工未提供劳动的;(二)在医疗期、因工伤需要暂停工作接受工伤医疗期间、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等未提供劳动的;

(三)劳动者其他个人原因未出勤从事高温作业的情形。

广东省高温津贴标准为每人每月300元;如需按天数折算高温津贴的,每人每天13.8元。

相关法律法规
一、广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生健康委、广东省应急管理厅、国家税务总局广东省税务局、广东省总工会关于调整我省高温津贴标准的通知为做好高温天气下劳动保护工作,保障劳动者的身体健康和生命安全,根据《广东省高温天气劳动保护办法》(广东省人民政府令第166号)要求,现调整我省高温津贴标准为每人每月300元;如按照规定需按天数折算高温津贴的,每人每天13.8元。二、广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局等关于高温津贴发放的管理办法

第四条 从事高温作业的劳动者因下列情形之一未能正常出勤的,用人单位可按劳动者当月实际出勤且从事高温作业的天数折算高温津贴:

(一)因事假、旷工未提供劳动的;

(二)在医疗期、因工伤需要暂停工作接受工伤医疗期间、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等未提供劳动的;

(三)劳动者其他个人原因未出勤从事高温作业的情形。

三、年休假可以休多久
根据相关法律法规,年休假的长短与员工的社会工龄相关。职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。需要注意的是,如职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:(一)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;

(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;

(三)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;

(四)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;

(五)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。

相关法律法规
一、《职工带薪年休假条例》第三条 职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

第四条 职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:

(一)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;

(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;

(三)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;

(四)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;

(五)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。

四、员工试用期可以协商延长吗?
根据相关法律法规,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,且试用期的时长由法律进行规定,不能随意延长。但司法实践中,在特定的情况下,法院也可能认定试用期的延长是合法的,例如试用期内进入医疗期的,可以中止或者约定延长试用期。
相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

五、代通知金的计算标准是什么?
当用人单方依据《劳动合同法》第四十条的规定,单方解除劳动合同而没有提前一个月通知,需要向劳动者支付代通知金。根据相关法律规定,代通知金的标准为劳动者上一个月的工资标准确定,而并非劳动者离职前十二个月的平均工资。
相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

六、劳动者未提前通知用人单位,径直离职的,需要赔偿吗?
根据相关法律法规,劳动者需要离职的,有义务提前通知用人单位,否则需要赔偿用人单位的损失。关于用人单位的损失如何确定的问题,根据关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知(劳部发〔1995〕223号)第四条规定,“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:(一)用人单位招收录用其所支付的费用;

(二)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;

(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;

(四)劳动合同约定的其他赔偿费用。”

相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。二、《中华人民共和国劳动合同法》

第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

三、违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法(劳部发〔1995〕223号)

第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:

(一)用人单位招收录用其所支付的费用;

(二)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;

(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;

(四)劳动合同约定的其他赔偿费用。

七、试用期员工可以享受年休假吗?
根据相关法律规定,试用期员工是否享受年休假与是否处在试用期无关,而是与员工的工作年限有关。如果员工已经连续工作12个月(此处指的是社会工龄),即便处于试用期,也可以享受年休假。
相关法律法规
一、《职工带薪年休假条例》第二条 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。二、《企业职工带薪年休假实施办法》

第三条 职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。

三、人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函

一、 关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”,既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形,也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。

八、广东省内最低工资标准是否包含五险一金?
根据《转发省政府关于调整我省2004年企业职工最低工资标准的通知》(粤劳社函〔2004〕954号)的规定,“二、加大宣传力度。本次最低工资标准调整,主要是调整最低工资结构和适当考虑经济增长因素,将原来用人单位另外支付的职工个人应缴纳的社会保险费纳入最低工资标准,经济增长因素只增长8%左右。”及《广东省工资支付条例》第六十二条规定,“本条例中下列用语的含义是:(一)工资,是指用人单位基于劳动关系,按照劳动者提供劳动的数量和质量,以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括:各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等;但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金,人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用,按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖,丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”因此,在广东省地区最低工资标准包含个人缴纳的“五险一金”部分,但并不包含单位缴纳的“五险一金”部分。
相关法律法规
一、转发省政府关于调整我省2004年企业职工最低工资标准的通知(粤劳社函〔2004〕954号)二、加大宣传力度。本次最低工资标准调整,主要是调整最低工资结构和适当考虑经济增长因素,将原来用人单位另外支付的职工个人应缴纳的社会保险费纳入最低工资标准,经济增长因素只增长8%左右。为使企业和广大职工都能够了解调整最低工资的做法和意义,提高执行最低工资标准的自觉性,各级劳动保障部门应当通过报刊、电台、电视台、互联网等方式,做好宣传解释工作,引导企业遵守执行最低工资保障的相关规定,并对企业执行最低工资标准的情况进行监督检查,切实保障职工的合法权益。二、《广东省工资支付条例》

第六十二条 本条例中下列用语的含义是:

(一)工资,是指用人单位基于劳动关系,按照劳动者提供劳动的数量和质量,以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括:各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等;但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金,人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用,按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖,丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。

(二)正常工作时间工资,是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动,用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项:

1.延长工作时间工资;

2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;

3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

(三)最低工资,是指按照前项规定劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动,用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。

(四)拖欠工资,是指用人单位无法定理由逾期未支付或者未足额支付劳动者应得工资的行为。

(五)克扣工资,是指用人单位无法定理由扣减劳动者应得工资的行为。

(六)民办非企业单位,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。

九、在广东地区,未婚女职工是否享有产假?
首先,《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条规定:“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”第十八条规定:“国家提倡适龄婚育、优生优育。一对夫妻可以生育三个子女。”以及《广东省人口与计划生育条例》第四条规定:“夫妻双方有依法实行计划生育的义务,实行计划生育的合法权益受法律保护。”根据前述规定可知,实行计划生育的对象为合法“夫妻”,该员工未婚生育不符合计划生育的有关规定。其次,根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定:“女职工生育享受98天产假”,可见,相关规定对于女职工享受98天的产假并未设定前提条件,故即便该员工未婚生育,我们倾向于认为员工可以享受国家规定的98天产假。最后,根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定:“符合法律、法规规定生育子女的夫妻,女方享受八十日的奖励假”,女职工享受奖励假是以符合法律、法规规定生育子女为前提。由于该员工不符合计划生育的规定,我们倾向于认为未婚女职工不能享受80天奖励假。

相关法律法规
一、《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条 公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。第十八条 国家提倡适龄婚育、优生优育。一对夫妻可以生育三个子女。

符合法律、法规规定条件的,可以要求安排再生育子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。

少数民族也要实行计划生育,具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。

夫妻双方户籍所在地的省、自治区、直辖市之间关于再生育子女的规定不一致的,按照有利于当事人的原则适用。

二、《女职工劳动保护特别规定》

第七条 女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。

三、《广东省人口与计划生育条例》

第四条 夫妻双方有依法实行计划生育的义务,实行计划生育的合法权益受法律保护。

第三十条 符合法律、法规规定生育子女的夫妻,女方享受八十日的奖励假,男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资,不影响福利待遇和全勤评奖。

符合法律、法规规定生育子女的,在子女三周岁以内,父母每年各享受十日的育儿假。假期用工成本分担,按照国家和省的有关规定执行。

十、劳动者工伤的停工留薪期期间工资标准如何?
首先,根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定,“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。”第六十四条规定:“本条例中下列用语的含义……(二)原工资福利待遇,是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的,以实际月数计算平均工资福利待遇。”故劳动者工伤的停工留薪期期间工资标准应按照工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇;如不足十二个月的,以实际月数计算平均工资福利待遇,由用人单位支付。其次,根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知(粤高法发〔2018〕2号)第七条规定,“ 在工伤停工留薪期内,劳动者的原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资(包括加班工资)支付。”故停工留薪期的工资计算标准还包含加班费。
相关法律法规
一、《广东省工伤保险条例》第二十五条 职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定,由劳动能力鉴定委员会确认,最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的,经劳动能力鉴定委员会批准,一级至四级伤残,享受伤残津贴和工伤医疗待遇;五级至十级伤残,享受工伤医疗和停工留薪期待遇。

经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的,工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用,从工伤保险基金支付。

工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的,由所在单位负责。所在单位未派人护理的,应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。

二、《广东省工伤保险条例》

第六十四条 本条例中下列用语的含义:

(一)本人工资,是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的,以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的,按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算;本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的,按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。

(二)原工资福利待遇,是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的,以实际月数计算平均工资福利待遇。

用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的,计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行。

三、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知(粤高法发〔2018〕2号)

七、 在工伤停工留薪期内,劳动者的原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资(包括加班工资)支付。

本文作者
周艳艳
·广东天商律师事务所劳动法律事务部主任
周艳艳律师现任天商所劳动法律事务部主任,毕业于广东外语外贸大学,入选广东省涉外律师新锐人才库,具有从事涉外法律业务的丰富经验和法律英语能力。周艳艳律师擅长劳动人事争议、企业法律顾问、民商事诉讼及涉外法律服务,在劳动人事领域有非常深入的研究。执业以来,周律师为多家知名外企、国企、民企、社会团体及个人提供常年法律顾问、劳资专项法律顾问和仲裁诉讼服务,工作经验非常丰富。周艳艳律师参与、代理的案件和项目曾获广州市律师协会颁发的“业务成果奖”“维护社会稳定奖”“社会责任贡献奖”等荣誉;参与编写的《HR法律实战案例课》获得了广州市律师协会颁发的“理论成果奖”,并参与编写了《劳动争议高频问题裁判规则与类案集成》。此外,周艳艳律师被广州市律师协会评为“优秀公益律师”,还荣获了广州市律师协会颁发的“第一届广州国际商事仲裁模拟仲裁庭大赛”优胜奖。周律师曾服务的客户主要包括:广东省总工会、广州市人社局、广东省企业联合会、中国移动、中移在线、广中医一附院、奥园集团、长隆集团、铂涛集团、屈臣氏集团、轻出集团、钰顺集团、乐金公司、特百惠公司、丰田通商、白马广告、西克公司、樱泰公司等。